中消协点名“胡兵东航积分清零事件”：背离企业回报与维系客户的初衷

因此，谦抑主义方法并不是司法机关对立法机关的制度性包庇，也不是司法机关的消极不作为。

[52]这在一定程度上又从另一个侧面体现了香港行政主导政制下立法权对行政权应该持有的另一种谦抑姿态。[8]可以说，法院所作的判决在很大程度上也是法院在可选择范围内（如目的解释、合宪解释等）所作出的一种解释。

苏永钦借鉴德国法后则使用合宪法律解释概念，而涵括了回避宪法方法的内容，参见苏永钦：《合宪性控制的理论与实际》，月旦出版社1994年，第77页。[4]香港立法会CB （2） 307/08-09号文件。一般而言，司法机关并不具有立法机关的民意代表性。  三、合宪性推定：法院的方法 面对不同的解释方法，法院为何选择了这种解释方法，而不是其他方法呢？为何法院不采取当事人的文义解释方法，而选择另一种具有法治合理性的方法，认为立法会调查委员会并未越权呢？对法院判决的解读在很大程度上要分析法院对多种方法进行具体选择背后的司法哲学，因为不同的司法哲学往往决定了法院采取不同的方法。而且，法院的解释方法也内在地符合了适用回避宪法方法的前提条件：合宪解释与违宪解释的可能性同时存在。

See note[35], p.181; Cass R. Sunstein, One Case at a Time: Judicial Minimalism onthe Supreme Cowt，Harvard University Press 1999, p.24. [40]Michael L. Stokes, Judicial Restraint and The Presumption of Constitutionality, 35 University of Toledo Law Review （2003），p.373. [41]See note[25]，p.154. [42] See note[40]，p.366. [43]Ibid. note[1]，p.69. [44]See note[25]，p.142. [45]See note[28]，p.1590. [46]参见王书成：《合宪性推定论：一种宪法方法》，清华大学出版社2011年版，第159-160页。See note[1], p.36. [30]See note[1]，p.68. [31]See note[1]，p.69. [32]See note[1]，p.68. [33]Ibid. note[1]，p.95. [34]Ibid. note[1]，p.94. [35]Ibid. note[1]，p.53. [36]See John H. Ely, Democracy and Distrust：A Theory of Judicial Review，Harvard University Press 1980, p.103. [37]See Alexander M. Bickel, The Least Dangerous Branch：The Supreme Court at the Bar of Politics, Yale University Press 1982, p.21. [38]Ibid. [39]至于法院应当如何实现消极的美德，则属另外一个议题。由于行政裁量行为并未实施便使这种事前的证明在逻辑上没有立足之地。

可以说，行政主体的反映是积极的，其积极采取控制行政裁量行为的动机和行为都无大错。从行政主体与司法机关的关系出发，行政自由裁量权与司法审查是不可分割的，正如盐野宏指出的：对行政厅的实体判断，作为裁量问题并不一定完全审查，而关于对行政行为的程序实行控制，以保证行政决定的公正，可以说是纯粹的程序性控制。反之，如果我们不是处置这个上限和下限，不是为其确立边缘，而是用一种新的标准重新对空间进行分割并使这个空间具有新的空间标准。这是一个巨大的选择空间，如果选择以1元为单位的话，行政主体便可以有两百个可供选择的答案。

其在规范行政主体方面与法律规则有一定的相似性，即都具有一定的规范力，但唯有行为准则的裁量准则没有实体上的权利和义务，或者说其以法律规范已经具有的权利为基础。这些原则设计具有非常强烈的时代意义，其在传统原则的基础上作了拓展。

一些学者设置的行政自由裁量权基准基本上都把行政自由裁量权中的自由和选择剥夺了[8]。上列两个范畴都存在一个裁量空间问题，尤其后一种裁量范畴本身就是由一个巨大的空间构成的。显然，规则由于非此即彼的特性很难为行政自由裁量提供具体的指导。换言之，即便行政自由裁量权能够合理存在也必然存在一个控制问题，在法律规则不能完成此种控制的情况下，法律原则就自然而然地承担起了这样的责任。

……但在我们引用原则时，情况却不是这样。尤其是将原来法律规定的罚款的幅度也作严格的等次上的划分，此种等次上的划分完全将裁量权变为了另一种形态的权力，将行政主体在行政执法中颇具特点的裁量行为抹煞掉了，在整个行政执法过程中整个行政行为由原来的两个板块变为了一个板块。这两种行为是行政执法中行政主体必须能够实施的两种行为，它们各有自己的功用，正如戴维斯所讲的行政自由裁量行为一旦在行政过程中不复存在，行政过程便不再有法治。{13}129三则，行政自由裁量权的行使是行政主体的一种正常行为。

在西方国家的行政自由裁量权控制制度中有两种情形，应当说大多数国家没有行政自由裁量基准制度，当然也有一些国家设立了裁量基准制度[4]。(七)法律、法规、规章对行政处罚停止执行只作原则性规定的，应当列出行政处罚停止执行的具体情形。

另一方面，我国行政法学界长期以来强调实用主义的研究方法也是促成这一问题热起来的原因。就目前来看，行政自由裁量基准中的行为规则作为一种实在还处于地方立法之中，但它的泛化正足以说明其作为行政法中的实在已无可否认，有些地方规范行政自由裁量基准的规范还只是一个一般意义上的行政法文件，即是说其还没有达到行政规范性文件的高度，但是，它所规定的内容无论如何都是一种行政法实在。

可以说，上列三个方面是有关行政自由裁量基准概念的基本共识。第二，行政自由裁量基准的行为准则似趋一致。这些背景材料如正义、公平、公正等价值大多在道德规则中，而行政法原则诸多就存在于实在法之外，其形态往往高于实在法。基于此，对行政自由裁量权的控制还是应当回归到法律原则中来。裁量行为指的就是在相关法律上行政厅对是否进行该行为(决定裁量)，乃至于在法律允许的多种行为中选择哪一种行为(选择裁量)具有裁量权，即独立的判断权的行为。正如德沃金将二者比较后所得出的结论：法律原则和法律规则之间存在着逻辑上的区别。

(参见王春业：《论基准制度及其法制化》，《河北法学》2009年第6期，第100页。就行政法学界而言，诸多学者将行政自由裁量基准作为行政自由裁量研究的基本范畴，并提出了一系列颇新的有关行政自由裁量基准的论点[1]。

第三，作为基准的规则将行政个案处置抽象化的困惑。参见[英]彼德?莱兰、戈登?安东尼著：《英国行政法教科书》，杨伟东译，北京大学出版社2007年版，第336页。

裁量的结果除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的以外，应当允许社会公众查阅。即便行政主体做到了准确，行政相对人仍有可能将这个处罚行为引入到行政救济中。

[7]我国行政法文件的制定进路有两种情况，有的是中央制定以后，地方再制定之，其结合地方的实际制定具体规定。笔者认为，行政自由裁量的空间是法定的，这个空间本身就具有上限和下限，本身就有自己的边缘。除非在裁决个案的过程中，否则行政机关的成员通常很少进行政策性的思考。因为没有这些共识，下一步的进展和运作将无法进行。

与明确的规则得出的结果相比，个别化的正义往往更优，或被认为更优。行政法学界和行政法治实践之所以会将行政自由裁量基准这样一个并非行政法中绝对正当的命题炒得如此之热，在笔者看来是有其深层原因的，一方面，我国行政法实践中一些行政主体的非理性执法行为引起了公众对行政权行使的不满，那么，出路究竟在哪里呢?人们便将行政主体自由裁量权过大作为问题的症结，进而以制度形态即以确定裁量基准的形式对行政自由裁量权进行限制。

资本越多地盘剥劳动，它就越多地破坏自然，反之亦然。各级行政执法机关要将行使行政执法自由裁量权的指导性标准在办公场所予以公示。

关于个人出租车执照，最高法院认为，执照的申请人‘应该理解为具有通过公正的程序接受有关是否发给执照的判定的法权利。可见其在这个问题上行使行政自由裁量权是必需的。

就西方法治发达国家而论，其关于行政自由裁量权的控制有广义和狭义之分。令人不解的是，在我国行政自由裁量权基本理论还非常不成熟的情况下，我国行政自由裁量基准却大大超越了它赖以存在的根基，这个根基既可以作为它的理论基础，也可以作为解释和研究它的方法论。这个理论的本质在于，使行政主体在行政法中成为一个独立的法律主体，既能够享受相关的权利，又能够履行有关的义务。  关保英，上海政法学院教授，博士生导师。

例如，常州市人民政府发布的《关于规范行政自由裁量权行为的指导意见》第14项规定：行政机关制定行政处罚自由裁量行为标准，应当遵守以下规定：(一)法律、法规、规章规定可以选择行政行为种类的，行政机关应当明确适用不同种类的具体条件。到目前为止，任何一个地方的行政自由裁量基准都是从这种相对抽象的思维模式出发的，这从其文件的行文中便可得知。

基于此，行政自由裁量权实质上存在于一种三角关系之中，在这个三角关系中有三个主体，一是行政主体，即行使行政自由裁量权的国家行政机关或法律法规授权的组织，当然也包括权力行使中的公职人员。指行政自由裁量在我国行政系统中有自己的控制模式，这个模式也有相应的控制原则。

行政主体在这里作为权利主体是就其与国家和有关机关的关系而言的，有些情况下也是在与行政相对人的关系中而言的。基准这个概念生动地表达了其包括相关行为准则的含义。

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